Rahmenverträge sind Aufträge, die keine direkt umzusetzende Leistungspflicht beinhalten, sondern lediglich die Konditionen (insbesondere Preis und allenfalls Menge) für künftige Leistungsbezüge in einem bestimmten Leistungszeitraum bestimmen. Öffentliche Auftraggeber können Rahmenverträge mit einem oder mehreren Anbietern für eine bestimmte Dauer abschliessen, um im Bedarfsfall die Leistungen rasch und ohne erneute Ausschreibung abrufen zu können. Auch Gesundheitseinrichtungen greifen gerne auf dieses Instrument zurück, sei es bei der Beschaffung von IT-Leistungen, Beratungsmandaten oder Verbrauchsmaterial. So populär Rahmenverträge sind, so tückisch kann ihre Ausschreibung in beschaffungsrechtlicher Hinsicht sein. Denn mit dem Abschluss eines Rahmenvertrags werden bestimmte Leistungskategorien für eine gewisse Zeit ausgewählten Anbietern exklusiv zugewiesen und damit dem Wettbewerb entzogen. Das Beschaffungsrecht lässt dies nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Während das bisherige Recht Rahmenverträge überhaupt nicht normierte, regelt die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen wenigstens die Grundzüge. Allerdings liegt der Teufel häufig im Detail.
Zur Ausschreibung an sich
Können mit einer Rahmenvertragsausschreibung zunächst nur die Vertragspartner ausgewählt und der Leistungsgegenstand dann erst später definiert werden?
Nein. Eine Rahmenvertragsausschreibung befreit den Auftraggeber nicht davon, eine Bedarfsanalyse durchzuführen und den Leistungsgegenstand hinreichend zu definieren. Gleich wie bei «konventionellen » Vergaben ist der Leistungsgegenstand den Anbietern im Rahmen der Ausschreibung bekannt zu geben.
Wie breit darf der Leistungsgegenstand definiert werden?
Die korrekte Definition des Beschaffungsgegenstands kann Schwierigkeiten bereiten. Mit Blick auf den Wettbewerbsgrundsatz ist entscheidend, dass der Beschaffungsgegenstand nur so breit wie nötig gefasst und auf eine spezifische Leistungskategorie beschränkt wird. Nach Möglichkeit sind Lose zu bilden. So wäre es etwa unzulässig, «sämtliches medizinisches Verbrauchsmaterial für die kommenden 5 Jahre» auszuschreiben.
Müssen Rahmenverträge immer öffentlich ausgeschrieben werden?
Nein, nicht generell. Zunächst ist stets zu klären, ob der betroffene Auftrag objektiv dem Beschaffungsrecht untersteht. Anschliessend ist die Verfahrensart (offenes bzw. selektives Verfahren, Einladungsoder Freihandverfahren) gleich wie bei «konventionellen» Ausschreibungen zu bestimmen. Sie richtet sich insbesondere nach dem Auftragswert.
Ist es zulässig, Rahmenverträge mit mehreren Anbietern abzuschliessen?
Ja. Das revidierte Beschaffungsrecht sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor, wenn «zureichende Gründe» vorhanden sind. Solche zureichenden Gründe können etwa darin bestehen, dass der Auftraggeber auf Versorgungssicherheit angewiesen ist oder die Abhängigkeit von einem einzelnen Anbieter vermeiden möchte. Allerdings gestaltet sich der Leistungsabruf im Fall von mehreren Rahmenvertragspartnern etwas anspruchsvoller (dazu weiter unten).
Können Rahmenverträge ohne Mindestbezugspflicht beziehungsweise -menge ausgeschrieben werden?
Ja, die Gerichtspraxis lässt dies bislang zu. Für Anbieter ist dies insofern unbefriedigend, als es theoretisch sein kann, dass sie während der gesamten Vertragsdauer nie zum Zug kommen.
Können Auftraggeber auf die Angabe von Höchstmengen verzichten?
Nein. Das (voraussichtliche) Gesamtvolumen ist aus Transparenzgründen zwingend anzugeben und verbindlich.
Für wie lange dürfen Rahmenverträge abgeschlossen werden?
Grundsätzlich für höchstens fünf Jahre. Eine automatische Verlängerung ist nicht möglich. In begründeten Fällen kann eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Dies gilt beispielsweise bei besonders komplexen Beschaffungen, Projekten mit hohen Anfangsinvestitionen etc.
Was geschieht, wenn das Gesamtvolumen beziehungsweise der maximale Auftragswert vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer erreicht wird?
In diesem Fall ist der öffentliche Auftrag grundsätzlich neu auszuschreiben. Der öffentliche Auftraggeber darf nicht mehr beziehen als er ausgeschrieben und zugeschlagen hat.
Zum Leistungsabruf
Ist der Auftraggeber frei darin, wie er den Leistungsabruf gestalten möchte?
Nein. Es bestehen hierzu rechtliche Vorgaben.
Wie gestaltet sich der Leistungsabruf, falls nur ein Rahmenvertragspartner besteht?
In diesem Fall erfolgt der Leistungsabruf entsprechend den Bedingungen des Rahmenvertrags. Für den Abschluss der Einzelverträge kann der Auftraggeber seinen Vertragspartner schriftlich auffordern, sein ursprüngliches Angebot zu vervollständigen.
Wie gestaltet sich der Leistungsabruf im Fall von mehreren Rahmenvertragspartnern?
Bei mehreren Rahmenvertragspartnern erfolgt der Leistungsabruf nach Wahl des Auftraggebers entweder i) nach den Bedingungen des Rahmenvertrags ohne erneuten Aufruf zur Angebotseinreichung oder ii) mittels «Mini-Tender»-Verfahren.
Wie läuft ein «Mini-Tender»-Verfahren ab?
Ein «Mini-Tender» umfasst folgende Schritte:
- Der Auftraggeber erstattet eine Bedarfsmeldun an die Rahmenvertragspartner und setzt ihnen eine Frist zur Angebotseinreichung an.
- Die Rahmenvertragspartner geben schriftliche Angebote ab.
- Die Angebote werden nach Massgabe der in der Ausschreibung oder dem Rahmenvertrag kommunizierten Kriterien bewertet.
- Der Leistungsabruf erfolgt bei der Gewinnerin des «Mini-Tenders».
Falls kein «Mini-Tender»-Verfahren vorgesehen ist, kann dann das Abrufverfahren frei definiert werden?
Nein, das Abrufverfahren muss auf sachlichen, transparenten Kriterien beruhen und die Vergabegrundsätze beachten. Es wäre beispielsweise unzulässig, aus purer Bequemlichkeit stets denselben Anbieter zu berücksichtigen, einen Zufallsgenerator oder ein Rotationsprinzip zu verwenden. Möglich ist etwa ein Rangfolgeabruf (Anfrage zunächst beim erstplatzierten Anbieter, bei fehlender Kapazität/Verfügbarkeit beim zweitplatzierten Anbieter etc.).
Wann sind die Abrufkriterien den Anbietern zu kommunizieren?
Aus Transparenzgründen sollten Abrufverfahren (Abruf gemäss Bedingungen Rahmenvertrag oder «Mini-Tender») und Abrufkriterien bereits im Rahmen der Ausschreibung kommuniziert werden.
Können sich Anbieter gegen Einzelabrufe gerichtlich wehren?
Grundsätzlich ist das Vergabeverfahren mit Zuschlag der Rahmenverträge beendet. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg (Submissionsbeschwerde) steht Anbietern danach nur noch in Ausnahmefällen offen. Sie können sich bei einer Vertragsverletzung aber an den Zivilrichter wenden.
Autor: Dr. iur. Martin Zobl, LL.M., ist Rechtsanwalt/Partner bei Walder Wyss.
